Historia de la noción de discapacidad en Derecho

Diversos relatos han construido las distancias fundadoras de los Otros. Sobre la imagen de un Nosotros abstracto, ideal, no – humano. Un Nosotros instituido a partir de la norma.

 

 

Sugerencias para una historia de la discapacidad en el Derecho[1].

 

Raúl Alberto Ceruti.

 

Diversos relatos han construido o establecido distancias fundadoras de los Otros. Estos Otros, extraños, inasimilables, han sido construidos sobre la imagen de un Nosotros abstracto, ideal, no – humano. Este Nosotros era un Nosotros instituido a partir de la norma. De allí que una historia de la noción de discapacidad en el Derecho deba establecerse sobre esta dialéctica.

 

Palabras clave: Discapacidad – Otredad – Reificación – Derecho.

 

I.

Noción de discapacidad.

Los relatos que fundan un asentamiento social, son relatos que dan cuenta de la consolidación de un Nosotros. Sobre ellos se asienta posteriormente la unidad del poder, que genera asimismo la unicidad de la Justicia.

Son relatos dirigidos al seguro hallazgo de los comienzos del estado actual de los acontecimientos. Suponen, en definitiva, una morosa descripción explayada a través del tiempo y de los hombres.

Cuando de la recolección de los hechos o de las historias, con sus padecimientos, posibilidades, insinuaciones, azares y contingencias, se pasa a un relato oficial de su sucesión coherente, de su sentido unívoco y de su desarrollo progresivo, nos encontramos frente a una Historia. La conquista narrativa del pasado.

Asentada la Historia, el Derecho es la expresión definitiva de ese Nosotros, una afirmativa consolidación de su existencia, persistencia y prolongación. Y del mismo modo en que la Historia sólo cuenta como legitimación de la generación del grupo que se la refiere, sin perspectiva, noción ni mirada de historicidad, esto es, de posibilidad de otros relatos, de contingencia, de materialidad, así el Derecho se establece como inequívoca fuente de razón, sin causas, incoherencias ni relatividades[2].

La Historia del Nosotros, se relata hacia atrás, sin otra proyección, dirección o capacidad, mientras que el Derecho “Nuestro” se teje sin antecedentes, ocultas sus condiciones de aparición en una descripción presente que prescinde de su historicidad. Así, ambas niegan el movimiento, formulando el mito y el rito de la representación del mundo.

Llevar a cabo la historia de los Otros supone desandar el camino de la referida conquista.

La frontera del Nosotros, inscripta en nuestra noción de naturalidad, que no es más que una extensión de nuestras cotidianeidades, hay que buscarla en cada uno de los movimientos de extrañamiento que pueden tener lugar entre dos o más grupos de personas y entre dos o más personas, cuya expresión más radical es la exclusión del carácter de persona.

La historia de los discapacitados en el Derecho es parte del relato de la historia de los Otros. Los ajenos. Los vacantes.

Sin embargo, no toda otredad es digna de independencia, de reconocimiento.

Para el Otro tal que espejado, desconocido, parte de otra geografía, realidad, entorno, al menos a partir de las nociones imperiales de Derecho, se previó el Derecho de Gentes.

Mas, si los extrañamientos tienen que ver con las dicotomías de separación, lejano/cercano, afuera/adentro, natural/civilizado[3], antiguo/nuevo, ajeno/propio, en donde el primer par de cada una ocupa el lugar del objeto en la observación del sujeto que la establece, el discapacitado aparece en un doble repliegue, de lo ajeno en lo cercano, de lo nuevo en lo natural, de lo antiguo en el adentro, de lo de lo extraño en lo común.

El discapacitado no resulta extrañado desde una política de los territorios, sino desde una política de los cuerpos. No resulta de la aplicación de otras normas, sino de la “anormalidad”. De allí su caracterización negativa, su calificación por la falta: Falta de cualquiera de los sentidos funcionales, falta de cualquiera de las facultades exigibles, falta de cualquiera de los orgullos de reconocimiento.

Así, el discapacitado se presenta como el Otro entre Nosotros.

En ese doble repliegue ha de buscarse al discapacitado. Unidad en la otredad definida por el defecto. Unidad en el defecto definida por la otredad.

La espalda de la espalda, ante un muro sistemático de normas.

 

A fin de dar continuidad a la consideración histórica de la discapacidad en el Derecho, resulta útil asumir como tal a las apariciones del Otro entre Nosotros, noción suficientemente amplia como para incluir en ella los fenómenos del distanciamiento social más allá de las calificaciones fisiológicas, y a los discursos de identificación de las carencias, más allá de los discursos de protección; y lo suficientemente flexible como para permitir su doble apuntamiento a las nociones de “propios” y “extraños”[4]. Dicha noción en su desenvolvimiento sincrónico va dibujando una línea que es una línea de frontera. De allí que su saber sea asimismo un saber de la frontera, del límite. Una sección de la práctica entre las instituciones, un ámbito del menosprecio entre las excelencias.

 

II.

Saberes de frontera.

El Derecho construye dicotomías, se basa en dicotomías. Su lógica deóntica le exige dividir el reino de los actos en prohibidos y permitidos, obligados y facultados. Y hace a las personas capaces e incapaces. Capaces de hecho y capaces de derecho. Incapaces de hecho e incapaces de derecho.

En los regímenes jurídicos basados en los fueron personales, en la pertenencia a una cierta comunidad, existía identidad entre sujeto de derecho y persona de derecho. Sólo se era reconocido como persona en la medida en que lo fuera como sujeto de derecho. De esta forma, el Nosotros se hallaba configurado sin excesiva problematización acerca del Otro. El Otro no podía aparecer entre Nosotros. De allí la tremenda fuerza de la sanción de exilio, ruptura de la paz social u ostracismo que se dictaba contra quien vulneraba la paz social.

En el Derecho Romano no se aportaba una definición general de lo que podía o debía entenderse por “persona”[5]. Sólo eran sujetos de derecho los ciudadanos, y se reservaban las curatelas a aquellos que no podían administrar por sí mismos sus negocios, indicándose el establecimiento de la cura furiosi (respecto de los privados de la razón, que carecían del discernimiento para tomar decisiones respecto de sus bienes y los de su familia), la cura prodigi (respecto de los pródigos, que excedían su libertad para disponer de los bienes), la cura mente capti, surdi, etc. y la cura minoris (respecto de quienes por diferentes inhabilidades no podían alcanzar grados de discernimiento o de libertad suficientes como para fundar racionalmente sus intenciones patrimoniales)[6], figuras sumamente heterogéneas cuya reunión institucional sólo podía tener lugar en orden al peligro de disolución patrimonial de una familia, lo que al mismo tiempo constituía el peligro de su disolución política. Este Otro es quien no cuidará de sus notas de privilegio, quien no podrá desarrollar o mantener su posición social entre un Nosotros caracterizado por las notas de ciudadanía y propiedad.

Se reconoce la existencia de otros Nosotros, esto es, ciudadanos propietarios, pertenecientes a otras organizaciones sociales. Y a fin de sostener sus relaciones recíprocas se indicará la procedencia del ius gentium, el Derecho de Gentes, un saber de fronteras sin repliegues, territorial, libre de contagio.

Respecto de los Otros en Sí, los Otros propiamente dichos, se ocupaban instituciones ajenas al Estado tales como la religión[7] o directamente, en lo que tiene esta expresión de más crudo, la naturaleza[8].

Lo jurídico sólo se ocupa de la discapacidad en cuanto pueda afectar a sus sujetos de derecho. De allí que la noción jurídica de discapacidad, en todos los casos en que no se trata de un ficción legal (presunción iures et de iure), como respecto de los menores,  necesite de una disciplina que establezca, reconozca y extraiga los signos de su establecimiento, de un saber de fronteras hacia dentro, que detecten las carencias, las inhabilidades, las disfunciones, que permitan excluir a quien las manifieste, de entre los sujetos de derecho[9]. Esto es, un saber generador de ausencias.

 

III.

Sustitución y exclusión.

El saber generador de ausencias no se instituye como unidad de saber, sino como una práctica desempeñada por los pretores, por las familias, por los oficiales reales, por los operarios burocráticos, por los agentes de la administración, a los que el Derecho delega la configuración, detección y reconocimiento de sus signos de aparición sobre un sujeto en particular. No se trata por lo tanto de un saber “jurídico”, por lo que no puede centrarse su estudio en los textos legales o normativos que se refieran a ellos, en los que sólo se hallará una genérica derivación[10].

¿Cuáles son estos saberes que configuran, detectan y reconocen los signos de la no-pertenencia dentro de la pertenencia, los signos de la ausencia dentro de la presencia, la constatación de un Otro entre Nosotros? El rastreo de estas detecciones, estimaciones, y significaciones, como el de toda práctica o técnica más o menos explícita, debe hacerse teniendo en cuenta sus usos y utilidades. Así, pueden indicarse dos efectos de la aparición, denuncia, o declaración de una Otredad Familiar: La sustitución en el desempeño de las funciones que le son propias, especialmente respecto de sus atributos políticos y patrimoniales; y la exclusión en el ejercicio de los derechos que le son ínsitos, especialmente respecto de su libertad y seguridad. Sustitución y exclusión que aún apareciendo bajo una misma noción y llevados a cabo por los mismos expertos, suponen prácticas y saberes disímiles[11].

Por sustitución se entiende un método de reemplazo de alguien en el momento mismo en que ese alguien deja de ser o queda suspenso para permitir que otro sea por él. El extrañamiento tiene lugar por desplazamiento del sujeto. Por exclusión se entiende un método de negación de alguien como un Nosotros, desde el momento en que se detectan en él los signos en los que no nos reconocemos como tales. El extrañamiento tiene lugar por conversión del sujeto en objeto. En los dos casos, se trata de procedimientos fronterizos, de pases de uno a otro lado, de límites recíprocos y sus repliegues, sobre los restos sociales de alguien, impactando sobre quienes tendrán el deber de portarlos, custodiarlos, conservarlos y realizarlos (sustitución) o volcándose sobre el vacío de un desprendimiento, en el que, a la manera de Ulises con Polifemo, Nadie será quien nos quite los ojos (exclusión) para no verlo.

La función de “sustitución” corresponde a una forma de continuidad del sujeto a pesar del trance de su ausencia, en tanto hay lazos que mantienen su pertenencia a la línea del Nosotros, que deben preservarse aún sin el Otro. ¿Cómo se lleva a cabo la continuidad o discontinuidad de un ausente? Ello sólo es posible a través de su status político y patrimonial. En tanto el sujeto correspondiente tenga por sí y sobre sí alguna distinción política o algún haber patrimonial que le son propios, la continuidad es posible y necesaria a la seguridad pública, familiar y económica de la organización de la que se trate. De forma tal que las técnicas de sustitución tendrán lugar respecto de sujetos con cierto poder y patrimonio (debería estudiarse a este efecto, por ejemplo, las prácticas de sustitución de reyes por locura o los mecanismos de extensión de las regencias en virtud de la ineptitud de los herederos legítimos); en tanto que las de exclusión se llevarán a cabo respecto de quienes no disponen ni de uno ni de otro.

La función de “exclusión”, por el contrario, pretende discontinuar la participación del sujeto en sus relaciones jurídicas, producida la ruptura en el continuo del Nosotros al que aparentemente pertenecía el Otro. A su respecto los estudios efectuados por Michel Foucault en la revisión minuciosa, arqueológica de pericias psiquiátricas, reportes médicos, informes de hospitales, de organizaciones de la caridad, de órdenes y manuales religiosos, de expedientes oficiales, desde la perspectiva de la historia de las tecnologías del poder, le permitió dar con un saber, una práctica que no corresponde con los postulados de la psiquiatría, ni con los cuidados de la jurisprudencia[12], y que sin embargo se ejerce en nombre del Estado o de la sociedad, en la oscuridad de sus pequeñas actuaciones, respecto del colectivo inasible de los “anormales”.

Así que por la línea de la sustitución tendríamos reyes, regentes, jugadores, minusválidos, esposas (en los regímenes en los cuales depende de su marido para los actos de disposición, al menos), dementes declarados en juicio, herederos y débiles; en tanto que por la línea de la exclusión tendríamos monstruos, brujas, incorregibles y peligrosos.

Cabe formular la hipótesis sujeta a comprobación, de si los saberes de la sustitución ha derivado en los discursos protectivos de la discapacidad, mediados por las prácticas de la misericordia religiosa; en tanto los saberes de la exclusión han derivado en los discursos genetistas de la criminalidad, o del derecho penal del enemigo, mediados por el cientificismo organicista.

 

IV.

Usurpaciones.

El Derecho necesita saberse inocente de sus ignorancias, de forma tal que los saberes a los que deriva la consideración de las otredades deben ser lo suficientemente objetivos y objetivables.

En la línea de la disculpa o del reproche, la enfermedad siempre ha jugado un rol importante. De este modo, la atribución de culpabilidad a un sujeto está condicionada a la salud mental de ese sujeto. Las causas exógenas o externas a la propia voluntad del individuo, no pueden serle imputadas. Pero entre las causas exógenas o externas no se incluyen su vulnerabilidad social. Así también en la línea de la protección o de la discriminación positiva, de atención a las necesidades especiales de grupos sociales determinados, se atiende principalmente a las causas exógenas o externas, entre las que no se incluyen las cargas y estigmatizaciones sociales que amputan posibilidades de la misma forma en que los accidentes de tránsito amputan las piernas.

A fin de sostener la imparcialidad de los decisores jurídicos, y la inocencia de la sociedad que los ha colocado en dicha posición, la aplicación de las categorías jurídicas de las incapacidades y de las discapacidades no dan cuenta de su etiología social, sino que la derivan en forma exclusiva al examen médico clínico. Se ha pretendido, así, en la modernidad, asignar al saber médico la derivación jurídica señalada, sobreentendiendo que la incapacidad y la discapacidad son nociones asépticas y que resultan de una especial constitución físico – biológico del sujeto al que se aplican. Esta pretensión ha poseído tal extensión, que hasta ha fijado competencias para la determinación de hechos que no pueden ser considerados hechos físicos o biológicos, pero que serían los determinativos de la capacidad o incapacidad de una persona en particular[13]. Y esta pretensión, asimismo, oculta otras tantas discapacidades o incapacidades no reconocibles bajo dicha caracterización, pero que surgen de las prácticas de sustitución o de exclusión que indicáramos en el apartado anterior, una de cuyas expresiones manifiestas es el asilamiento de los mayores[14].

El saber intermedio se hace dueño del saber de la frontera, del límite, del cierre del sistema. Y usurpa por confinamiento las jurisdicciones de ambos lados. Sirve al Derecho como ejecutor, y oculta de su examen político institucional las persecuciones y los signos persecutorios que pueden entenderse como “naturales” dentro del contexto social particular en el que se llevan a cabo[15].

El procedimiento reemplaza al resultado, la técnica al sentido, la práctica al por qué. Pero en lugar de darles dinamismo, o infundirles realidad, los cristaliza y adormece. Prescinde de los sujetos de derecho en el mismo acto en que los clasifica[16].

Las situaciones de pobreza extrema y estructural que viven millones de personas en el mundo, incluso en nuestro país, deben ser atendidas como situaciones incapacitantes o discapacitantes, de transformación de alguien de Nosotros en un Otro.

A la pobreza es posible centralizarla, hacerla ir y surgir donde se la espera y aguarda. En cambio, respecto de ello, la discapacidad es anárquica, dispersa, ubicua. Tanto aparece en el seno de la familia real como en la de los miserables. Acaso por ello no se observa o queda velada la indicada transformación, en la tranquilidad de los estratos sociales, su conformidad con las expectativas de vida y los porcentajes “razonables” de desigualdad social.

Los pliegues y repliegues de los Otros y Nosotros, han provocado al interior de nuestra noción amplia de discapacidad (Los Otros dentro de Nosotros) un nuevo doblez en su dinámica: Los “otros Nosotros dentro de Nosotros” y los “Otros en Sí dentro de Nosotros”. Desde las prácticas de exclusión, pertenecen a la primera categoría las culturas de los pueblos originarios, las prácticas sexuales diferentes, las comunidades extranjeras, y a la segunda, los modernos registro de delincuentes, las descripciones de patologías peligrosas y las ilusiones genéticas sobre la propensión al delito; y desde las prácticas de sustitución pertenecen a la primer categoría los grupos sociales no organizados de pobres o miserables cuya incapacidad de hecho hace inevitable el “clientelismo” y no a la inversa, sustituidos por representantes que han trocado la redención en rédito; y a la segunda categoría aquellos cuya atención se limita a una mera sobrevida, preservando su status de discapacitado sin permitirle desarrollar su potencialidad como persona integral.

 

V

Beneficios y derechos.

Cuando hace falta una actuación concreta y positiva de los Estados Nacionales a fin de garantizar los derechos personalísimos, categóricos (en tanto no condicionados a un sustrato material, convencional o particular), podemos hablar de situación de emergencia.

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que entró en vigencia el 3 de mayo de 2008, define como tales a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

En la línea de la sustitución, esta Convención exige un vuelco de las políticas jurídicas a su respecto, en virtud de la letra explícita de su artículo 3°, que como principio general indica el mandato a todos los Estados parte de respetar la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas con discapacidad; y más concretamente en virtud de lo dispuesto en su artículo 12 incisos 1) y 2): “1) Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de  condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida”.

En la línea de la exclusión, la Convención incluye previsiones como la de su Artículo 14, que exigirá la revisión de prácticas médicas, hospitalarias y punitivas: “(Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás) 1. No se vean privadas de su libertad ilegal o arbitrariamente y que cualquier privación de libertad sea de conformidad con la ley, y que la existencia de una discapacidad no justifique en ningún caso una privación de la libertad. 2. Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad que se vean privadas de su libertad en razón de un proceso tengan, en igualdad de condiciones con las demás, derecho a garantías de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos y a ser tratadas de conformidad con los objetivos y principios de la presente Convención, incluida la realización de ajustes razonables.”; así como la de su Artículo 22: “Ninguna persona con discapacidad, independientemente de cuál sea su lugar de residencia o su modalidad de convivencia, será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, familia, hogar, correspondencia o cualquier otro tipo de comunicación, o de agresiones ilícitas contra su honor y su reputación. Las personas con discapacidad tendrán derecho a ser protegidas por la ley frente a dichas injerencias o agresiones.”

La aplicación de esta Convención supone la conversión de muchos sistemas protectivos, basados en la caridad o en la misericordia (en los que el beneficiado es un simple objeto que permite la santidad del benefactor) en instituciones firmes que reconozcan, garanticen y permitan el desarrollo de los derechos subjetivos de las personas con discapacidad.

Si entendemos la igualdad valorativamente como tratar a los Otros como a Nosotros[17], la función del Derecho debe recomponer las prácticas de sustitución y exclusión que no cumplimenten, o impidan cumplimentar con dicha apreciación.

Deben integrarse en esta emergencia, en estas acciones debidas por el Estado[18] a fin de garantizar, sostener y posibilitar el ejercicio de los derechos fundamentales, las deficiencias derivadas de la exclusión racial[19] o xenofóbica, la exclusión o sustitución basada en razones de sexualidad, y la exclusión profunda, imperdonable y masiva derivada de la pobreza estructural; de manera de exigir y hacer exigible a cada sociedad acciones, políticas y programas de discriminación positiva que impacten sobre dichas prácticas a fin de poder constituirse definitivamente como un Nosotros inclusivo y abierto.

[1] El presente trabajo ha sido elaborado sobre la monografía presentada para la aprobación de la materia “Historia para la elaboración de normas” dictada por el Dr. Miguel Angel Ciuro Caldani, en el marco de la Maestría para la Elaboración de Normas, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.

[2] Respecto del “Corpus Juris Civile”, estructurador y configurador de nuestras nociones modernas de “sistema jurídico”: “Los escritos, agrupados al inicio en masas más o menos compactas – según procedimientos quizás anteriores a la misma realización de los Digesta, y sobre los cuales la crítica moderna aún discute-, fueron desmembrados uno por uno por la habilidad selectiva de los comisionados justinianeos; y sólo una parte relativamente pequeña de los fragmentos terminó encontrando lugar en la recopilación. El resultado habría sido una especie de excepcional mosaico literario y jurídico; la vocación del arte bizantino por este tipo de composiciones era, en aquellos años, el reflejo de la misma idea, que retomaba difusos motivos neoplatónicos y en particular plotinianos: el acceso y la contemplación de la verdad del conjunto, de lo uno, como rescate consentido por la efectuación del plan divino respecto a la confusa y engañosa multiplicidad de la vida y de las experiencias humanas. (en las palabras de Justiniano, es este el significado de la alusión al ‘desorden’ de la historia, contrapuesto a la compacta transparencia del orden codificador). Más que una cultura ‘clasicista’ afloraba una suerte de confianza providencialista,, tendencialmente antihistórica y metafísica, que conjugaba pasado y presente por encima del tiempo, en el signo de una racionalidad superior y reveladora: la del todo, de la totalidad, que el favor de Dios había permitido al fin conquistar.” (SCHIAVONE, Aldo: “Ius”, Adriana Hidalgo Editora, Buenos Aires, 2009, pag. 21.)

[3] “La separación entre la sociología (el estudio de ‘nosotros’, ‘civilizados’) y la antropología (el estudio ‘de ellos’ ‘primitivos’) causó y, de hecho, promovió esta transformación. La paridad epistemológica, entre las dos disciplinas, pasó a ocultar la asimetría que Lévi-Strauss denunció elocuentemente al afirmar que nosotros podemos transformarlos en nuestros salvajes, pero ellos no pueden transformarnos en sus salvajes” DA SOUZA SANTOS, Boaventura: “De la mano de Alicia”, Siglo del hombre, Buenos Aires, 1998, pag. 172.) Acaso podría señalarse una escisión, una separación similar del saber psicoanalítico (respecto de sectores sociales medios y altos, que opera sobre la materia sutil y difusa de los discursos, las representaciones y los sueños) y del saber psiquiátrico (respecto de los sectores bajos, sobre la materia sólida y concreta de una infracción legal), cuyas expresiones se llevan a cabo en el ámbito de la consulta y de la pericia, respectivamente.

[4] Así también, se ha tomado para el análisis de la “marginalidad” como categoría histórica, el concepto de “alógeno”: “Para comprender la palabra que hemos elegido, ‘alógeno’, conviene no perder de vista la etimología. Lo que se produce y permaneced como otro o lo que se transforma en otro. Es decir, aquel que no participa de los postulados esenciales de la sociedad con la que se pone en contacto y que lo observa.” (GUGLIELMI, Nilda: “La marginalidad en la   Edad Media”, Ed. Biblos, Buenos Aires, 1998, pags. 47/8.)

[5] “El impulso a la competencia propia de la vida social aristocrática romana tenía otros fundamentos – la ciudadanía, no la individualidad-, y el derecho romano construido por los juristas nunca fue, como hemos visto, un derecho de individuos, sino un derecho primero de ciudadanos, que regulaban a través de él los presupuestos familiares y patrimoniales de su condición civil, y luego de súbditos propietarios, anclados a la propia comunidad o a la elite que gobernaba el imperio: y es por eso que éste resultó más centrado en la propiedad que en el contrato; un derecho de status y no de individuos ‘económicos’ que habrían convertido el trabajo en el centro de su propia vida. Sólo la modernidad lo habría interpretado en clave individualista, forzando sus rasgos originales –también a través de la lección del pensamiento cristiano medieval, que habría aportado en este sentido una contribución esencial – para permitir su actualización burguesa” (SCHIAVONE, Aldo, op. cit., pag. 524/5.)

[6] “El curador es la persona que tiene la potestad de administrar los bienes de aquellos que no pueden administrar sus negocios, de tal modo que se da más en relación con el cuidado de los bienes que el de la persona, que sería un fin secundario (D. 43,2, 20; Insts. I, 23,2) (GAIUS: “Institutas”, Ediciones Librería Jurídica, La Plata, 1967, nota al pie del Dr. DI PIETRO, Alfredo, en pag. 73).

[7] Es interesante a este respecto observar que de los Otros en Sí muchas veces ni siquiera se han ocupado las prácticas sanitarias, relegándolos a las religiosas: “Recibidos los enfermos – por un tiempo variable según su dolencia – importa saber cuáles eran los cuidados que se les ofrecían. Los del alma, ya hemos visto, eran presurosos. Para ingresar, habían de confesar sus pecados. Y luego respetar as ceremonias establecidas. Los estatutos se preocupan menos en determinar cuáles son los cuidados de prodigarse al cuerpo. Son extraordinariamente parcos al respecto”. (GUGLIELMI, Nilda, op. cit., pag. 111.)

[8] Hay noticias del fenómeno inverso, demostrativo del carácter fronterizo de las prácticas de exclusión, en donde ocurre la derivación de la religión al Estado: “Era Cartagena de Indias el mayor puerto receptor y exportador de negros de toda América, por lo que tuvo la mayor concentración de esclavos de este continente. Había lugares, como en las minas antioqueñas o en Zaragoza, que en poco más de diez años llegaron a trabajar 6.000 esclavos". La única liberación para estos desgraciados, aparte de la muerte, era el echarse al monte, hacerse cimarrones y llevar una vida desesperada, salpicada de robos, violaciones y asesinatos, cuyo final presumible era la horca, ya que se llegaba a ofrecer por las autoridades diez pesos al que prendiera o entregara uno de ellos . Los inquisidores les consideraban casi como bestias —y ésa era la opinión común—, que apenas tenían de seres humanos la forma y como no deseaban entremezclarse con esa ralea decidieron en 1622 conceder un perdón general para todos y que fuese en adelante la justicia quien se ocupara de ellos ' (BLAZQUEZ MIGUEL, Juan “Brujas e inquisidores en la América Colonial”, en “Espacio, Tiempo y Forma”, Serie IV, i-i." Moderna, t. 7, 1994, publicación electrónica de la Facultad de Historia y Geografía de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, España, pag. 72).

[9] “Ahora bien, resulta que, en el punto en que se encuentran la institución destinada a reglar la justicia, por una parte, y las instituciones calificadas para enunciar la verdad, por la otra, en el punto más brevemente, en que se encuentran el tribunal y el sabio, donde se cruzan la institución judicial y el saber médico o científico en general, en ese punto se formulan enunciados que tienen el status de discursos verdaderos, que poseen efectos judiciales considerables y que tienen, sin embargo, la curiosa propiedad de ser ajenos a todas las reglas, aún las más elementales, de formación de un discurso científico; de ser ajenos también a las reglas del derecho y como los textos que les leí hace un momento., grotescos en sentido estricto” (FOUCAULT, Michel: Los anormales, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2000, pags. 24/5.)

[10] Del mismo modo, la apelación a “los signos característicos de humanidad” que trae el Artículo 51 de nuestro Código Civil, con cita de las Partidas y del Digesta, resulta una derivación del Derecho a otras disciplinas o prácticas para entender su configuración, detección y reconocimiento, y la consecuente calificación o descalificación de una persona en cuanto tal.

[11] La ilusión del paradigma médico de la discapacidad, formulada a partir del positivismo, no se sostiene ni siquiera dentro de los límites de dicho positivismo. No existiendo un criterio médico único de “discapacidad”, el examen que se realiza respecto de su detección en un sujeto determinado depende asimismo de su función de sustitución o de exclusión. Así, de acuerdo a nuestro Código Civil, “La sentencia sobre demencia y su cesación, sólo hacen cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos declarados en este Código, mas no en juicio criminal, para excluir una imputación de delitos o dar lugar a condenaciones (artículo 151) y “Tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos de que se trata en los artículos precedentes, cualquiera sentencia de un juicio criminal que no hubiese hecho lugar a la acusación por motivo de la demencia del acusado, o que lo hubiese condenado como si no fuese demente el procesado (artículo 152). Se recuerda que, en ambos casos, tanto para el juicio civil como para el criminal, resulta necesaria la participación de facultativos y expertos en las ciencias psiquiátricas.

[12] “Pertenencia del deseo del sujeto a la transgresión de la ley: su deseo es fundamentalmente malo. Pero ese deseo del crimen – y es además lo que se encuentra normalmente en esas experiencias (rectius: pericias)- siempre es correlativo de una falla, una ruptura, una debilidad, una incapacidad del sujeto. Por eso vemos aparecer regularmente nociones como ininteligencia, falta de éxito, inferioridad, pobreza, fealdad, inmadurez, falta de desarrollo, infantilismo, arcaísmo de las conductas, inestabilidad. Es que, en efecto, esta serie infrapenal, parapatológica, en que se leen a la vez el ilegalismo del deseo y la deficiencia del sujeto, no está destinada en absoluto a responder a la cuestión de la responsabilidad; al contrario, está destinado a no responder a ella, a evitar el discurso psiquiátrico el planteamiento de la cuestión que, sin embargo, define implícitamente el artículo 64 (análogo a nuestro 34 primera parte de nuestro C.P.) Vale decir que, a partir de esa serialización del crimen con la infrapenalidad y lo parapatológico, a partir de esta puesta en relación, se va a establecer alrededor del autor de la infracción una especie de región de indiscernibilidad jurídica. Se va a constituir, con sus irregularidades, ininteligencias, fata de éxito, deseos incansables e infinitos, una serie de elementos a propósito de los cuales ya no puede plantearse o ni siquiera puede plantearse la cuestión de la responsabilidad, puesto que, en definitiva, según estas descripciones, el sujeto resulta ser responsable de todo y de nada, Es una personalidad jurídicamente indiscernible, de la que la justicia, por consiguiente, de acuerdo con los términos mismos de sus leyes y sus textos, está obligada a desligarse. Lo que los magistrados y los jurados tienen frente a sí ya no es un sujeto jurídico, sino un objeto: el objeto de una tecnología y un saber de reparación, readaptación, reinserción, corrección. En síntesis, la función de la pericia es duplicar al autor, responsable o no, del crimen, con un sujeto delincuente que será el objeto de una tecnología específica.” (FOUCAULT, Michel: “Los Anormales”, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2000, pag. 33/4.) bastardillas del autor de esta reseña.

[13] Así, nuestro Código Civil exige que sea un facultativo quien lleve a cabo la verificación de si el sordomudo “puede darse a entender por escrito” (artículo 155), verificación que cualquiera que sepa leer en el idioma en que escriba dicho sordomudo, podría llevar a cabo.

[14] “Desde este infra-lugar escasas posibilidades tendrá el anciano de actuar, decidiendo por sí mismo, o incluso, de llegar a acuerdos. Su capacidad de expresión y de negociación quedan neutralizadas y su lenguaje queda vaciado de todo contenido comunicante. Al no importar ya su voluntad, tampoco puede establecer vínculos simétricos. La inferioridad de partida, en la vejez, enfatiza los contrastes de su condición en el contexto. Y por su causa, se obstaculiza la generación de repartos autónomos que utilizan la cooperación como cimiento del intercambio comunicacional. “De este modo, el grado de pasividad al que quedan sujetas las personas mares se hace cada vez más visible tanto para el interlocutor como para ellas mismas. Al tiempo que a sociedad gana en posibilidades de optar por conductas autoritarias como estrategia de relación intersubjetiva”.

“Repartos autoritarios son, también, la generosa cantidad de internamientos en residencias e instituciones psiquiátricas que se realizan contra la voluntad de los propios ancianos o bien, sin contar al menos con su consentimiento informado respecto de esta decisión, las incapacitaciones a las que se les somete, aún cuando se hallan en pleno uso de sus facultades, o las múltiples posibilidades de abuso y maltrato al que pueden verse sujetos.

(DAVOBE CARAMUTO, María Isolina: “Los derechos de los ancianos”, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2005, pags. 296/7 y 301).

[15] Respecto de la asunción de la idea de naturalidad o del ser de las cosas  por intervención, véase CERUTI, Raúl  Alberto: “El ser de las cosas como categoría jurídica”, en “Letras Jurídicas”, publicación electrónica de la Universidad de Guadalajara, México, N° 8 - Primavera 2009, disponible en http://letrasjuridicas.cuci.udg.mx/numeros/articulos8/El%20ser%20de%20las%20cosas%20como%20categoria%20juridixa.pdf)

[16] En tal sentido, toda clasificación en tanto presume una unidad subyacente, se desentiende de dicha unidad como problema. Respecto de las discapacidades examinadas bajo el paradigma médico,, resulta aplicable la siguiente observación, formulada respecto de las enfermedades: “Pero ¿qué buscan así, y qué principio hermenéutico debe guiar su examen? Cuáles son las relaciones establecidas entre los fenómenos comprobados, los antecedentes conocidos, las perturbaciones y los déficit señalados? Nada más que lo que permite pronunciar un nombre, el de la enfermedad. Una vez hecha la designación se deducirán fácilmente las causas, el pronóstico, las indicaciones” (FOUCAULT, Michel; “El nacimiento de la Clínica – una arqueología de la mirada médica”, Ed. Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2004, pag. 93).

[17] Desde otro punto de vista, coincidente por imbricación: “…la igualdad consiste en asegurar a todos y cada uno de los individuos las mismas oportunidades en el desarrollo de su especificidad valiosa, de su unicidad”. (DAVOBE CARAMUTO, María Isolina, op. cit., pag. 76.)

[18] Este deber del Estado no supone que las acciones sólo deban ser financiadas por el erario público. Antes bien, los andamiajes jurídicos deben establecer reglas a fin de neutralizar las prácticas de sustitución y exclusión en todas las formas posibles.

[19] Este problema aún es trabajado por los operadores jurídicos como un problema de justicia distributiva (entendiendo que el Nosotros es incluyente), cuando lo es de justicia conmutativa (entendiendo que aún no se ha conformado un Nosotros con iguales posibilidades para todos). Una descripción del estado actual de su consideración judicial, sobre acciones positivas contra la segregación racial en los Estados Unidos indica: “El intenso debate judicial acerca de la posibilidad y las circunstancias en las que se podría llegar a beneficiara a las no víctimas a través de programas de acción afirmativa es debido, en parte, a una preocupación por el impacto que podrían tener tales programas sobre ‘terceros inocentes’, sobre blancos o varones que no son personalmente culpables de discriminación alguna hacia las minorías raciales o las mujeres. En general, los planes que implicaban reclutamientos o programas de entrenamiento sensibles a la raza han gozado del mayor consenso, en cambio, ha habido un menor apoyo frente a aquellos planes vinculados con la contratación u promoción de personal y una fuerte oposición a lo acuerdos destinados a regular los despidos de trabajadores conforme a criterios raciales o sexuales. La explicación de este tipo de respuestas sería la siguiente: desde el punto de vista de estos jueces los planes de acción afirmativa aceptables son aquellos que distribuyen las cargas sobre el grupo más amplio posible de blancos o varones, y los que a la vez tienen el menor impacto posible sobre las expectativas ya asentadas dentro de la sociedad. Los planes de reclutamiento y entrenamiento se ubican dentro del extremo aceptante de este esquema, mientras que las suspensiones se ubican en el extremo opuesto. Las promociones, por su parte se ubican en algún lugar intermedio entre aquellos dos extremos.” (DREW DAYS III: “Acción Afirmativa”, en  el volumen “Derecho y grupos desaventajados”, GARGARELLA, Roberto, compilador, Gedisa, Barcelona, 2009, pags. 57 y 58.)

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