Los sacrificios a la racionalidad

Se da cuenta del mito de la coherencia como argumento de inamovilidad jurídico social.

 

Los sacrificios a la racionalidad.

Raúl Alberto Ceruti

“-Cuándo escribió Lameth este libro?

-Oh…, es posible que haga unos ochocientos años. Claro que se basó ampliamente en el previo estudio de Gleen.

-Entonces, ¿por qué confiar en él?. ¿Por qué no ir a Arturo y estudiar los restos por sí mismos?

Lord Drowin alzó las cejas y se apresuró a tomar un poco de rapé.

-Pero ¿para qué, mi querido amigo?

-Para obtener información de primera mano, como es natural.

-Pero, ¿qué necesidad hay?. Me parece un método muy insólito y complicado. Mire, tengo todas las obras de los antiguos maestros, los grandes arqueólogos del pasado. Los compararé, equilibraré los desacuerdos, analizaré las declaraciones conflictivas, decidiré cuál es probablemente la correcta, y llegaré a una conclusión. Este es el método científico.”

Isaac ASIMOV: “FUNDACIÓN”[1]

 

  1.  

PANORAMA

            El juicio de racionalidad de cualquier sistema comienza por el análisis del principio de no contradicción. El principio de no contradicción indica que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, que algo no puede estar y no estar en un mismo lugar, que cualquier afirmación no puede sostenerse al mismo tiempo que su contraria. Todos estos ejemplos dan cuenta de la construcción de un mundo binario, por parejas. Este juego de oposiciones involucra una visión estática del mundo, en el cual si hay movimiento, tal movimiento no confiere sino el decurso de paralelas asintóticas[2]. A su vez, la prolongación de tales paralelas permite eludir el tiempo y la distancia, todo esfuerzo y toda historia, en un análisis sistémico, cuya falta de apertura a otros componentes, formas o consideraciones, se presume en equilibrio.

            El juicio de racionalidad, por ende, supone el mantenimiento de un estado de equilibrio. Y tal estado de equilibrio se obtiene merced al principio del “tercero excluido”, consecuencia inmediata y equivalente al de “no contradicción”.

            Estos terceros excluidos de toda consideración, valoración o incidencia, devienen en sacrificios a la racionalidad.

 

  1.  

ESCALAS

            La teología supone necesariamente un conocimiento dirigido por su propio objeto de indagación y búsqueda. Se trata aquí del Significado por excelencia.

            Las ciencias físicas o naturales suponen pretendidamente un conocimiento dirigido hacia su objeto de indagación y búsqueda. Se trata aquí de los significantes particulares y sus posibilidades de síntesis, abstracción o inteligibilidad.

            En ambos casos se requiere, postula o intenta que el observador o analista no intervenga en el asunto observado o analizado.

            En las ciencias sociales, el observador está dentro del objeto observado, por lo que requiere de distanciamiento y extrañamiento a fin de obtener un resultado general y funcional. Se trata aquí de los significados particulares y sus posibilidades de previsión y generalidad.

            En las ciencias jurídicas, el observador no sólo está dentro del objeto observado, sino que interviene en él, manipulándolo de acuerdo a las leyes de su arte. Se trata aquí del signo y sus posibilidades de dar cuenta de los hechos antecedentes y preanunciar los consecuentes no necesarios, sino voluntarios en un sistema dado de derechos y deberes.

            En un principio, cuando las distintas disciplinas del saber no se encontraban distinguidas en orden a sus distintos objetos y métodos de abordaje, las leyes divinas eran confundidas o asimiladas con las naturales, las naturales con las sociales y las sociales con las jurídicas, siendo aplicables a cada una los instrumentos de las otras.

            Paulatinamente, la separación de los saberes fue postulando un alcance y un instrumental específico de cada uno de ellos. Así, en la teología, el observador está controlado por el dogma que desarrolla; en las ciencias físicas y naturales, el observador está condicionado en las hipótesis que pone a consideración experimental; en las ciencias sociales, el observador está presente aunque pasivamente dentro de sus consideraciones generales y particulares, debiendo por ende aclarar su correspondiente punto de vista; y en las ciencias jurídicas, el observador está activamente involucrado en las reglas que interpreta y las argumentaciones que construye.

            En el sentido apuntado, las ciencias jurídicas poseen la mayor carga de autorreferencia, ya que se formulan como conocimiento de aquello mismo que genera su material de avocación. Es que si la teología trabaja en el ámbito del deber, las ciencias físicas y naturales en el del ser, y las sociales en el hacer, las jurídicas se introducen en el “siendo” y “haciendo”, incorporándose al mismo proceso que pretende conocer.

En el planteo teológico, las cosas del mundo ocurren siempre como deben ocurrir. En el planteo científico físico o natural, las cosas del mundo ocurren según un orden que permita la falseabilidad de sus afirmaciones. En el planteo científico social, los mundos ocurren según un orden que permita la confrontabilidad de sus conclusiones. Y en el orden jurídico, los deberes del mundo ocurren según un orden que permita la crítica de sus decisiones. En todos los casos, la compresión de tales órdenes, como marca de la condición humana, deviene provisorio, más cercano a la promesa que a la convicción, más cercano a la apuesta que al acierto.

A partir de los conceptos enunciados por Ludwig Fleck[3], posteriormente desarrollados por Thomas Kuhn[4], sistematizados por Karl Popper[5] y radicalizados en buena medida por Paul Feyerabend[6], las hipótesis científicas no son producto de la observación directa ni devienen espontáneamente de la concatenación de causas lógicas y acumulables, sino que también son tributarias de corrientes de condicionamiento socio-económico-político-culturales que limitan el material de trabajo así como restringen el contenido considerado como relevante para trabajar. Sin embargo de ello, y merced a la conciencia de este hecho, si una característica común poseen los enunciados y las búsquedas de las ciencias físicas y naturales es la persistencia de la duda, única garantía de su cientificidad. Así, las leyes generales enunciadas en tales ámbitos siempre lo son al sólo título de hipótesis, en tanto la noción de realidad que manejan se mantenga incólume, ya que se trata de la comprensión de las formas del ser.

            En ciencias sociales, siendo su contenido más particularmente relacionado con dichos condicionamientos, sus diagnósticos y predicciones deben presentarse no ya al modo de leyes provisorias sometidas a la noción de realidad, sino de la formulación de hipótesis sobre tal realidad, ya que se trata de la comprensión de las formas del hacer. Se trata aquí de afirmaciones sobre los presupuestos, más que del desarrollo de los mismos. Así, sus enunciados y sus búsquedas deben descansar en la preservación de la pluralidad como garantía de cientificidad.

            En ciencias jurídicas, cuyas leyes y condicionamientos son insumos para su observación y estudio, su contenido aún más ostensivamente enmarcado deviene doblemente hipotético, en orden al ser o reconocimiento de las normas con los que lleva a cabo su estudio, y en orden al hacer o aplicación de las normas con las que opera. Limitar su método a la lógica formal o a la lógica deóntica, heriría para siempre su pretensión científica y acabaría mortalmente con su pretensión democrática. Lo que Kuhn refiere respecto de las épocas “normales” de la investigación científica, durante las cuales el nuevo paradigma aún no ha podido instalarse, y durante la que persisten las formas en retirada de razonamientos ad-hoc en defensa de los anteriores, es análogo a la argumentación jurídica corriente en “casos fáciles” y la que en “casos difíciles” se encuentra obligada a efectuar su propia puesta en crisis, en los términos de Ronald Dworkin[7], sólo que en este último caso, los casos “fáciles” resultan “fáciles” precisamente porque sus operadores no se ocupan de reflexionar acerca de sus fuentes, causas y fundamentos.

            Donde la propia ley es provisoria (ya que la voluntad de los órganos decisorios puede modificarla en cualquier momento) no puede haber más silogismos permanentes. Sólo la teología aún reclama para sí contenidos del “para siempre”; habiendo renunciado a ellos las propias ciencias físicas y naturales, que apenas se animan al vislumbre del “desde siempre” o el “como siempre”. Las ciencias sociales, por su parte, supieron establecerse en marcos temporales acotados en orden a ciertas preclaras y sistémicas características de funcionamiento socio-económico-político-cultural, limitándose por ende al “por entonces”, “desde entonces” o “para entonces”. Las leyes jurídicas, emanadas del Estado, cuya estructura, conformación y planes de gobierno presentan cambios sustanciales a lo largo del tiempo,  siendo su ejercicio actual y contemporáneo, no puede sino sostenerse desde la propia inestabilidad. Inestabilidad que precisamente constituye uno de sus rasgos distintivos en tanto ley positiva.  

             

  1.  

ESCENARIO

La racionalidad se impone como presupuesto de análisis, condición argumental y principio irreductible, constituyéndose como barrera semiótica de cualquier observación, interpretación, representación e intervención sobre cualquier aspecto, situación, apariencia o sustancia de lo “real”.

            La tradición del fundamento primigenio o certeza original, planteada por los teólogos después de las condenas producidas por la Iglesia a las afirmaciones necesaristas de 1277 (ya que Dios no podía tener más leyes sobre sí que las que él mismo dispusiera), sobre todo a través de Duns Scoto y William De Ockham[8], delimitado por Descartes[9], subjetivizado por Kant[10], y posteriormente organizado, estructurado y sistematizado en todos los discursos de la modernidad, fue arrastrando de una a otra filosofía los presupuestos no explícitos (y por ende, faltos de observación y crítica) de las anteriores, terminando por conformar una asimilación de los términos “ser”, “unidad”, “verdad” y “bien”, en un mismo y único procedimiento. Los caracteres de la divinidad fueron transplantados a los de la “naturalidad” y luego consecuentemente a los de la “civilización” que tomaba consciencia de ellos, pero sin asimilarlos completamente, sino colocándolos como un “deber” al que los humanos debíamos dirigir nuestros actos, nuestros pensamientos y nuestras apetencias. Asimilada a la Verdad, la Ley se independizaba del mundo, ya que lo trascendía.

            Sólo así, mediante la sustitución de “hacer” por “ser” y del “ser” por “deber”, resulta posible el imperio de la Razón sobre la vida de los hombres. Razón con mayúsculas, ya que se trata del contraste incontrastable, el fundamento infundado, la luz invisible pero evidente. Razón con mayúsculas que garantizará la falta de revisión de los cimientos, y buscará en todas sus aplicaciones el mantenimiento del “equilibrio”. Equilibrio que no es sino la intangibilidad de las relaciones de poder tal como se encuentran al momento de establecerse las instituciones[11], las que quedan “naturalizadas” en ese marco.

            Existe un sostenimiento teológico de la verdad jurídica y una postulación jurídica en la verdad científica. En ambos casos, de lo que se trata es de evadir el curso del tiempo, que todo lo confunde, lo degrada, lo designifica… Pero más que nada, al poder, cuyo establecimiento depende de una institución, que a su vez está afincada en una semiótica escurridiza.

            La noción de los dos cuerpos del rey, puesta de manifiesto en todo su desarrollo por Kantorowicz[12] y actualmente enfatizada por Agamben[13], viene a dar cuenta en la parte que corresponde a la institución del Estado, de este mutuo afincamiento de lo eterno en lo duradero, del “desde siempre” en el “para siempre”, de la perpetuidad en la continuidad.

            La no consideración del tiempo lleva a fijar los conceptos, cristalizar los conflictos y estructurar un orden, del mismo modo como se organizan los sujetos y sus objetos en los rituales, o en cualquier hábitat de comportamiento social predeterminado. La Ley, así con mayúsculas, como por antonomasia, permite esta fijación artificial, esta forzosa naturaleza, a la que ya no hará falta observar, sino sencillamente colegir, deducir, y más tarde, calcular en el desarrollo de sus consecuencias. 

            Eludir al tiempo es establecer una pretensión de eternidad, pretensión que va de la mano con las señales potestativas. Hallar el oasis de inmovilidad en medio del desierto de todas las falibilidades, los olvidos y las carencias[14], es el gesto jurídico fundacional por excelencia. La piedra basal, el tendido del suelo, el cual no será ya objeto de consideración ni preocupación, de reflexión ni de crítica. La Razón, como sustrato de la Ley, como sitio en donde afincar las leyes, ha hecho ocupación de ese basamento, haciendo intervenir juicios allí donde alguna vez pudo haber concurrido la voluntad.

            Adviene así una paradójica Razón que asentada en diferentes grados de abstracción, reniega de su carácter reflexivo; fundada en la observación de la realidad, elude la realidad de la observación; elevada como modelo, esconde la estructura de su construcción; asumida como universal y continua, desconoce sus presupuestos y condiciones de vigencia, validez y eficacia.

            La Razón predica sus silogismos hasta la exasperación, y en su aséptica, virginal letanía, exige sacrificios.

           

  1.  

ACCIÓN

            Las determinaciones teológicas son válidas en tanto absolutas. Su carácter de teológico está dado por su permanente remisión al dogma revelado. En tal sentido, podría decirse que dentro de la jerga jurídica, son presunciones “iures et de iure”, esto es, que no admiten prueba en contrario. Devienen así la mejor explicación o hipótesis asequible en nuestra condición humana. Su materia prima es el todo, con perspectiva de contemplación, aceptación y celebración. En virtud de ello, los juicios teológicos asumen comenzar en el deber y terminar en el deber.

            Las afirmaciones científicas, en el ámbito físico y natural son válidas en tanto que provisorias. Su carácter de científicas está dado por su permanente exposición a la crítica y refutación. En tal sentido podría decirse que dentro de la jerga jurídica, son presunciones “iuris tantum”, esto es, que admiten prueba en contrario. Devienen así la mejor explicación o hipótesis posible de un suceso hasta el momento en que se postulan. Su materia son los hechos inmediatos y mediatos, con perspectiva de observación, postulación y entendimiento. En virtud de ello, los juicios científicos, pretenden comenzar en los hechos y terminar en los hechos[15].

            Las formulaciones de las ciencias sociales resultan hipotéticas y también condicionadas, debiendo tomar necesariamente en consideración la perspectiva del observador. En tal sentido, podría decirse que dentro de la jerga jurídica son teorías de asimilación, conjeturas de organización, y proyecciones de presupuestos. Su materia es el hacer y el haber sido. En virtud de ello, los juicios científico sociales comienzan en una interpretación y terminan en una interpretación.

            En los tres casos, sin embargo, resulta claro que el objeto al que hacen referencia todas las disciplinas previamente repasadas (la realidad físico natural, la realidad social y la divinidad, correlativamente) exceden al marco referencial, rebalsa a sus instrumentos de abordaje y existe más allá de su observación o reconocimiento. En cambio, en el Derecho, la observación o el reconocimiento de una norma, coincide con su objeto de entendimiento y previsión.

            Los postulados jurídicos son válidos en tanto se encuentren formal y materialmente vigentes. Su carácter de jurídicos está dado por su permanente remisión al Derecho Positivo, expuestos a su posible derogación. En tal sentido, podría decirse que no admiten prueba sino hipótesis en contrario. Devienen así la mejor argumentación posible en un ámbito socio-económico-político-cultural determinado. En virtud de ello, los juicios jurídicos comienzan en un hacer (elaboración de la norma general y particular) y terminan en un hacer (reconocimiento de la norma, cumplimiento de la norma, afirmación de la norma, asunción de la norma), actualizados en cada nueva oportunidad en que se manifiesta un postulado, resultado o aplicación de la norma en forma conjunta en un proceso integrador de ambas acciones[16].

            Cuando, sin embargo de ello, la norma es tomada como algo “dado” y por ende “debido”, y cuando su imputación o atribución es tomada como “natural” o “consecuente”, el juicio jurídico supone la transición de un “ser” a un “deber”, o de un “deber” a un “ser”, olvidando la historia en cuanto sitio de las luchas socio-económico-político-culturales en orden a la creación de las normas; y obviando el repaso, control y verificación de sus presupuestos en orden a su aplicación a un “caso”. De ambas formas, se evade la consideración de la historia, la preocupación por el tiempo, y la responsabilidad por su memoria, y se elude la pregunta o constatación de sus presupuestos de hecho y de Derecho, sosteniendo luego simplemente una ficción[17].

            En efecto, el reconocimiento de una norma en términos exclusivamente positivistas, no se distingue de su vigencia, ni su aplicación de su eficacia, sustituyendo en ambos casos atributos del ser por los del deber, abstrayendo la realidad a una contrastación de mandatos y prohibiciones. Con el agravante de las contemporáneas pretensiones de alcanzar la elaboración de un sistema jurídico informático, que no vería ni analizaría en la realidad puesta bajo su estudio, más que aquellas tres o cuatro consideraciones ya previamente fijadas en su dispositivo de examen, con lo que se deniega a los procesos históricos, biográficos y vitales, cualquier dimensión que exceda a la ya previa y concretamente receptada en los instrumentos diseñados para su observación.

            Sacrificado el argumento o construcción jurídica a la mera norma, sacrificada la historia a su cristalización codificada o positiva, y sacrificada su realización a la aplicación de un mandato, se pierde de vista la función del tiempo en el Derecho, considerándoselo como acabado y manifiesto, sólo criticable en orden al sostenimiento de su coherencia interna.

            Si no hay tiempo en la concepción de las normas, ni hay historia en su elaboración, ni memoria en su aplicación, no hay pues, acción en la actividad jurídica: Todo se reduce a la pasiva traducción de palabras generales en particulares, y de palabras particulares en órdenes que ya se encontraban allí donde se las busca. Ya que lo que pretende estudiarse son normas con normas, todas las indagaciones reposan sobre un círculo vicioso[18], sólo superable mediante la consulta a los presupuestos de existencia y aplicación de dichas normas[19].

            Nos parece fértil en este sentido trabajar las ciencias jurídicas aprovechando el material desarrollado por Charles Sanders Peirce, padre de la semiótica, entendiendo al Derecho como el interpretante, signo mediador entre un representamen (signo dado a conocer) y un objeto (signo aludido por el conocimiento), en una semiosis permanente y abierta, apropiada a una sociedad en revisión y crítica de sus propios postulados y con el camino abierto para modificarlos en cada punto de su realización, condición definitoria de su carácter falseable, plural, contrastable y abierto, y donde lo que está en juego siempre es la inasible voluntad de realización humana, dentro del reconocimiento de su mortalidad y finitud.

            El mismo Peirce, echando mano de esta estructura triádica del signo, indica tres maneras de derivación de una cosa a otra, tres maneras de significancia, reconocidas bajo los nombres de deducción (dado una regla y un caso, obtener el resultado), inducción (dado un resultado y un caso, obtener una regla) y abducción (dado un resultado y una regla, obtener el caso)[20].

            En el decurso de una investigación jurídica, puede asimilarse la deducción con el estudio analítico del contenido de la regla, su proyección o representación en un caso que coincida con el antecedente predispuesto por ella, y derivar de allí el resultado correspondiente, otorgada a través de la adopción del consecuente; la inducción con el estudio del resultado de las pruebas colectadas a través del proceso correspondiente, a través de las cuales se obtenga su coincidencia con algún caso mencionado en una regla, y por ende derivarla para su aplicación a él; y la abducción con el desarrollo de una sentencia, en la cual se postula una regla para configurar el caso al que resultar aplicable. Esta interdependencia de las tres formas de argumentación configuran la textura abierta del Derecho y aclaran que en su ejecución, en su práctica, en su ejercicio, no haya ningún elemento "dado", ya que la regla es construida a través de la elección de un resultado, el resultado es construido a través de la elección del caso, y el caso es construido a través de la adopción de la regla[21].

 

  1.  

SECUENCIA

            De acuerdo a los planteos de la semiótica, el signo es una estructura que puede estudiarse en tres elementos básicos, cuya nomenclatura y detalles puede diferir de un autor a otro, pero que en términos generales pueden sindicarse como: 1.el representamen o aparición, suceso, señal o indicación de algo; 2.el objeto o aquello indicado por el representamen; y 3.el interpretante o clave que permite intelegir la vinculación entre el representamen y el objeto. Esta apreciación brinda una estructura triádica que permite superar las relaciones binarias y que puede sustituir los términos de causa y consecuencia en la formulación de las leyes del mundo físico y natural, en tanto su proceso no tiene lugar de un momento a otro, sino en forma simultánea[22]. En efecto, el caso no precede a la regla que se elige para su resolución, ni su resolución precede a la construcción de tal caso[23].

            Respecto del lenguaje, la palabra “avión”, por ejemplo, configuraría el representamen de dicho artilugio mecánico para surcar los aires piloteado por humanos, tal artilugio, su objeto aludido o representado, y la lengua española, con sus juegos de enunciados y definiciones comprendidas en el vocabulario o recopilados en el diccionario, con el código que constituye su interpretante. Este interpretante, al mismo tiempo también es un representamen, que alude a la lengua como objeto, cuya relación sólo puede establecerse a través de la posibilidad de dicción e inteligibilidad de los vocablos, que constituiría su interpretante. Como se ve, este sistema es ilimitado, ya que introduce la forma fractal en la sucesiva generación de signos que dan cuenta de otros signos que dan cuenta de otros signos…

            Respecto del Derecho, una norma deviene el representamen de una decisión pública determinada en el decurso de su elaboración (objeto), la cual sólo puede ser asida en cuanto constituya parte de un sistema jurídico determinado (interpretante), el cual es el representamen de una historia determinada y de un sustrato socio-económico-político-cultural (objeto), el cual prevé argumentaciones permitidas para dar cuenta de su legitimidad (interpretante).

            Así, las normas son representámenes de una estructura jurídica de acuerdo a la lógica proposicional y deóntica aplicable a sus términos, y de acuerdo a los modos de intelección autorizados a tal efecto por el juego recíproco de sus referencias; los cuales a su vez son representámenes de una actividad o grupo de actividades agrupadas bajo una presunción u objetivo común, los cuales son intelegidos dentro de la noción común de “rama jurídica”; los cuales a su vez son representámenes de una elaboración histórica y una construcción institucional, los cuales a su vez son vinculados a aquellos por la noción de orden jurídico; el cual a su vez es representamen de los presupuestos socio-económico-político-culturales, cuya operación aparece intelegible a la luz de los principios.

            Lo que sugerimos en la presente intervención es entender este proceso como realizado permanente y continuamente a la hora de elegir y aplicar una norma jurídica para la resolución de un caso determinado, lo que es igual a la elección, identificación y consolidación del caso para la aplicación de una norma jurídica determinada, y todo ello en función de presupuestos conscientes explícitos o implícitos en el armado de la argumentación jurídica que establece esa relación. Todo ello al mismo tiempo que la actualidad de su realización, en tanto que es constitutivo del Derecho su carácter, por llamarlo así, gerundial, en tanto se opone al deber de la teología por el debiendo de una relación valorativa o axiológica expresable, el ser del mundo físico y natural por el siendo de las condiciones socio-económicas-político-culturales, al hacer de la realidad social por el haciendo de los vínculos de poder y conveniencia.

 

  1.  

SUJETOS

El sujeto de Derecho no se asimila al sujeto de derechos. El primero es el presupuesto de su conformación y desarrollo, en tanto que el segundo es su destinatario. Uno está antes y el otro después de su armado, consolidación y defensa.

            En Grecia, sujeto de Derecho era el ciudadano, con abstracción de mujeres, extranjeros y esclavos. En Roma, sujeto de Derecho eran los patricios, dueño de la potestad y del dominio. En el Medioevo, los señores y las instituciones, definitorias de los fueros. En la Ilustración, los propietarios, ya sea de tierras o de mercancías, autónomos y libres. En la revolución industrial, los productores, pujantes y progresistas. En el Estado de Bienestar, los consumidores, demandantes e insatisfechos. Y a principios de este siglo XXI, las empresas, como centro de organización y marcha de las cosas. Todos esos sujetos, definidos a consecuencia de la circulación de los distintos tipos de patrimonio (respectivamente, la titularidad sobre un dominio familiar, territorial o institucional, sobre la comercialización de mercancías, sobre los medios de producción, sobre los objetos de consumo, y sobre los capitales de inversión).

            Queda fuera de consideración todo aquello que se aparte del modelo de ser humano digno, respetable, sano, responsable e independiente[24], sobre el que se traza la línea de la pretendida igualdad ante la ley, constituyéndose como una ficción entre ficciones, incontrastable e inverificable en tanto inalegable cualquier planteo que lo ponga en discusión[25].

            Actualmente, y a fin de, entre otras cosas, poner una prudente distancia entre los daños producidos por las cosas, y sus usufructuarios[26], el sujeto de Derecho se ha desvanecido en la maraña de “cosas y actividades riesgosas”, pasando a constituirse en una mera base de datos, para su mejor procesamiento.

            Al mismo tiempo que el sujeto de Derecho se despersonaliza, diluye y abstrae, cada vez mayores y más importantes decisiones económicas y sociales se llevan a cabo a sus espaldas. Es en nuestros días mucho más habitual que las grandes empresas diriman sus controversias por medio de acuerdos o arbitrajes privados, sin intervención ni inmiscusión de ninguna institución estatal recaudatoria; y por otra parte, grandes, influyentes y determinantes medidas son dictadas por organismos internacionales o instituciones de préstamo, cuando no de decisores privados con una inmensa potestad sobre la soberanía alimentaria, las condiciones laborales y los medios de comunicación masivos, las cuales no resultan tamizadas ni discutidas o debatidas en ningún fuero parlamentario ni jurisdiccional.

 

  1.  

CERTIDUMBRES

            Como sistema o red de observación, la ciencia intenta aligerar al mundo de incertidumbre. Como sistema o red de comprensión, la teología intenta robustecer al mundo de certidumbre. 

            Según el régimen político sobre el que se encuentre levantado, el edificio jurídico estará más cerca de una u otra perspectiva. Un régimen tradicionalista y conservador buscará la solidificación e inmovilidad de sus normas. Un régimen progresista y liberal buscará la sustentabilidad de sus normas.

            La democracia, como tal, es un voto de confianza, un salto de fe a las decisiones populares, y como tal, supone al mismo tiempo la asunción de una cuota no menor de incertidumbre, ya que se prevé la posibilidad permanente del cambio. De allí que entendamos que las normas posteriores derogan las anteriores, no simplemente por obra acumulativa o por el paso del tiempo, sino porque se le ha otorgado a los actuales operadores jurídicos (todos aquellos que de una u otra forma sancionan, interpretan y aplican normas institucionales estatales) el mandato de su permanente revisión. En tal sentido, cualquier modificación normativa modifica asimismo el orden jurídico en su totalidad, el cual está en revisión continua, por lo que no existen “casos fáciles” sino formas fáciles de encararlos.

            Los caracteres positivistas del Derecho, de generalidad, completitud, integridad, independencia y coherencia, se constituyen así como formas de resistencia ante cualquier alteración[27]; sin embargo de lo cual, su basamento y continuidad están determinados precisamente por la posibilidad del cambio. Las paradojas lógicas que esta situación de constancia y mudanza, sólo pueden superarse mediante la apertura del sistema a los presupuestos políticos que fundamentan las normas, en orden a su dicado e interpretación, y a los presupuestos jurídicos fundamentados por ellas, en orden a su aplicación y ejecución.

          Pretender, por el contrario, la elaboración de fórmulas que recepten en teoría el universo de casos posibles, es reducir la visión jurídica a aquellos puntos tocados explícita y particularmente por su práctica profesional, ocultando todos los procesos implícitos en el mecanismo semiótico de atribución de hechos, normas, instituciones y principios, presupuestos en la concepción del resultado y en la construcción del caso, no permitiendo en ningún momento su revisión, convirtiéndolo en algo muy lejano a la concepción de método científico.

            La noción de seguridad tiene por contradictoria a la inseguridad. Pero su contrario es la confianza. A mayor desconfianza, más inseguridad. A mayor desconfianza, más incertidumbre.

            Por lo general se tiende a señalar los niveles de completitud de un sistema con la previsión de todas las respuestas posibles a un caso. Pero es que en materia de decisión jurídica, la configuración del caso es determinante.

Una hipótesis de trabajo o un método de observación deben ser modificados en tanto se vuelvan inconducentes para examinar aquello que se pretende explicar a través de ellos. Las normas son hipótesis de entendimiento de una realidad política, social, económica y cultural, que establecen además sus propias condiciones de funcionamiento. Mantener el mismo instrumento de medición en materiales distintos, deviene en observaciones arbitrarias.

Resulta de todo lo expuesto exigible que el examen jurídico se refiera en primer lugar al examen de los presupuestos de Hecho que la norma a aplicar ha tomado como hipótesis, correspondiente a su viabilidad físico natural como a la contrastación de su escenario proyectado como posible, como condición de su existencia; y en segundo lugar al examen de los presupuestos de Derecho que dicha norma suponga para su propia inteligibilidad y aplicabilidad, esto es, su adecuación a los principios subyacentes al respeto de la dignidad humana, como condición de su regencia.

Así, en cada uno de los casos puestos a consideración de cualquier operador jurídico (sea desde un cadete de mesa de entrada hasta un juez de la Corte Suprema) el control de constitucionalidad de las normas requeridas y de su aplicación concreta, debe efectuarse no como excepción sino como principio, para llevar a cabo su determinación. 

Un Derecho que pretenda sacrificar su propia dinámica, no estará haciendo otra cosa que ampliar los márgenes de incertidumbre (lagunas propiamente dichas) no por falta de respuestas a situaciones no contempladas por sus operadores, sino por falta de las preguntas adecuadas para comprenderlas.

 

  1.  

SUGERENCIAS

            Volvamos a la distinción entre las distintas formas de conocimiento. Podemos indicar que podemos acceder a lo real a través de la intuición (la relación que asumimos internamente entre dos sucesos distintos, dando lugar a la idea de regularidad), el entendimiento (la relación que asumimos entre dos regularidades distintas, dando lugar a la idea de proceso), la comprensión (la relación que asumimos entre dos procesos, dando lugar a la idea de ley), y la reflexión (la relación que asumimos entre dos leyes, dando lugar a la idea de orden).

            El conocimiento jurídico, ya vimos, no se refiere a los hechos sino a las normas que los interpretan y a los que se atribuyen. En algún momento de la historia del saber, estas normas dieron su carácter definitorio a la realidad, intelegida como una integridad lógica. Pero estas normas al mismo tiempo se agrupan en reglas, se estructuran en instituciones y se remiten a principios, todos ellos presupuestos de hecho y de Derecho de su selección y aplicación en un suceso concreto, todos ellos condiciones de construcción de un caso.

            En las ciencias jurídicas, la intuición de las normas es materia de trato cotidiano. No hace falta, ni resulta necesario ningún tipo de desarrollo, construcción o estructura para asir buena parte de sus conceptos, en un ámbito socio-económico-político-cultural determinado; en cambio, el entendimiento de las normas ya alude a cierto trato con ellas, propio de los operadores que las utilizan como herramientas de su trabajo y las ponen en ejecución; más allá de tal conocimiento, deviene la comprensión, que puede tener lugar al interior de las ramas jurídicas, que buscan formular su coherencia interna en pos de la fijación de ciertos presupuestos y objetivos; y finalmente, tienen lugar las consideraciones en torno a los principios del Derecho en cuanto sinceramiento y exposición de sus principios y direcciones.

            En cada caso, por cada caso, en cada situación, por cada situación, deviene necesario para el conocimiento jurídico no meramente administrador o gestionador, no acudir a la aplicación de una norma sino luego de haber intelegido los principios, categorías, ramas y argumentos aplicables al hecho correspondiente (de allí la necesidad del debido proceso previo). Así, el conocimiento aislado de las normas no es sino un saber intuitivo del Derecho; el conocimiento de las normas, sus correlaciones y compatibilidades –reglas–, supone ya un entendimiento de las herramientas del Derecho; la comprensión de un ámbito jurídico completo supone ya una demarcación de las funciones y lógicas que lo rigen y dirigen –instituciones–; y la reflexión de un sistema jurídico integral supone ya la previsión de aquellas condiciones materiales que lo hacen regente en el contexto de su sanción y aquellas condiciones que lo hacen aplicable en el contexto de su justificación –principios–[28]. Este, entendemos es el modo de hacer definitivamente operativos los derechos humanos, descolgándolos de los anaqueles de las promesas para un futuro, para integrarse a las garantías puestas en práctica desde el presente[29]

           

  1.  

APERTURAS.

La segunda ley de la termodinámica, establece la tendencia al desorden de los sucesos físicos, postulando la irreversibilidad de los procesos que los producen. Esto es, una máquina de vapor no podrá continuar funcionando si el entorno en el que se desenvuelve tiene el mismo o mayor calor que el que ella produce; y por otra parte, el calor oportunamente emitido para su funcionamiento, no puede volver a ser utilizado. Esta ley avanza en el mundo de las cosas inertes, como un asimilador y neutralizador de sus fuerzas y pulsiones, a través del cual todo va alcanzando un estado de equilibrio y de mayor probabilidad.

             Contra dicha ley se ha levantado oportunamente la vida, configuradora de complejidades naturales; y la cultura, configuradora de complejidades artificiales.

            Una piedra es tanto más predecible que una planta, una planta que un animal y un animal que las voluntades humanas colectivas, y las voluntades humanas colectivas que las conductas y decisiones particulares.

            En esta era de la informatización, en la que todo parece someterse a la gestión de calidad y a la precisión de los contenidos, se está sugiriendo en múltiples foros nacionales e internacionales, la adopción de sistemas cerrados en los que se busca conformar tautologías, esto es, normas que resulten tan transparentes al análisis que no haga falta el mínimo esfuerzo para su consideración y aplicación, de tal forma que la marca del caso sobre el sustrato normativo se adecúe exactamente al molde que dicho sustrato ya tiene fabricado para su entendimiento. De ser ello posible, se habrá sacrificado definitivamente la voluntad de comprensión del propio sistema, haciendo pasar su equivalencia por la anhelada objetividad, resignando cualquier posibilidad de desarrollo de una ciencia jurídica, devenida en mera técnica, y destruyendo su potencialidad como factor de realización de los deseos del hombre durante el trasunto de nuestras vidas.

[1] Isaac ASIMOV: “Fundación”, Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 2006, pag. 77.

[2] “Esta visión del ordenamiento jurídico, de la compleja interacción de normas y regulaciones de diferente nivel en un sistema unificado y coherente, implica tanto su formalización como la de la sociedad, en tanto sus fenómenos, acontecimientos y actividades resultan todos mentados por ese ordenamiento. En eso consiste el principio de plenitud hermética, según el cual todo cuanto acontece en el mundo sensible es o bien lícito o bien ilícito, tertius non datur; principio que está en la base, se lo exprese o no, del abordaje de su objeto por parte de los juristas.” (Arnoldo SIPERMAN: “La ley romana y el mundo moderno – Juristas, científicos y una historia de la verdad”, Ed. Biblos, Buenos Aires, 2008, pag. 158.)

[3] “Del mismo modo que no hay un ‘todo’, tampoco hay un ‘último’, esto es, un fundamento desde el que se pueda construir lógicamente el conocimiento. El camino que proporciona las ideas y verdades se mantiene sólo mediante el movimiento continuo y la interacción.” ( Ludwig FLECK: “Génesis y desarrollo de un hecho científico”, Ed. Alianza, Madrid, 1987, pag. 98).

[4] Cfr.: Thomas S. KUHN: “Las estructuras de las revoluciones científicas”, Fondo de Cultura Económica, México, 2010.

[5] Para Popper la posibilidad de una teoría de ser “refutada” (o “falsada”) es el criterio de demarcación entre “ciencia” que afirma algo sobre la realidad y “metafísica”, que afirma algo por encima de la realidad. (Karl POPPER: “La lógica de lainvestigación científica”, Ed. Tecnos, Madrid, 1980)

[6] “Los argumentos sobre la realidad tienen un componente existencial: consideramos reales aquellas cosas que tienen un papel importante en el tipo de vida que preferimos.” Paul FEYERABEND: “La conquista de la abundancia”, Ed. Paidós, Buenos Aires, 2000, pag. 96

[7] Ronald DWORKIN: “Taking Rightsseriously”, Harvard University Pres, Cambridge, Masssachusetts, 1978.

[8] “En todo caso, la transformación del positivismo religioso de Escoto y de Occam, iniciada por Suarez, desarrollada por Grocis y Hobbes, en un positivismo humanista concebido de manera cada vez más contradictoria con el primero, indudablemente encuentra aquí su fuente.

Nacida bajo estos auspicios filosóficos, la ley moderna no podía no revestir los caracteres que le reconocemos. Como voluntad, aparece bajo la forma de una fuerza que busca imponerse, a la que responden las rebeliones de quienes se rehúsan a esta clase de obediencia. La ausencia de finalidad la hace inmortal y opresiva. Como sistema de razón se constituye en una determinación rígida y cerrada que excluye la novedad tanto como la trascendencia, de manera que coloca bajo su imperio todo lo que es particular reduciéndolo a la uniformidad, y se dice laica. Por lo tanto, se niega a ser desbordada por la realidad poniendo a los jueces bajo su observancia literal y multiplicándose al infinito para no dejar nunca nada fuera de su influencia.” (Michel BASTIT: “El nacimiento de la ley moderna  - El pensamiento de la ley de Santo Tomás a Suarez”, Editorial de la Universidad Católica Argentina, Buenos Aires, 2005, pags. 416/7).

[9] “La Ilustración había sustituido la tríada de las leyes (divinas, naturales y humanas) por la dualidad de las leyes natural y humana, unidas bajo la égida de la Razón. Al querer reducir también esa dualidad, las nacientes ciencias sociales pretendieron establecer la soberanía legislativa de la ciencia, descalificando en un mismo gesto a la teología (cuyo puesto ocuparon en las universidades) y al derecho. En el plano científico, dicho proyecto estaba condenado al fracaso puesto que (como se acaba de exponer) someter el pensamiento a la búsqueda de leyes obliga a tomar conciencia de los límites del entendimiento. A medida que las ciencias sociales acumulaban una suma sin precedentes de conocimientos, la complejidad de lo que descubrían demostraba la vanidad de la enunciación de leyes de hierro que en última instancia determinarían el destino de los hombres (leyes de la historia, de la economía, de la sociedad, etc.)

“En cambio, en el plano ideológico y político, ese proyecto tuvo un éxito extraordinario porque le habría horizontes ilimitados al deseo de poder que abriga el hombre. Vale decir, abría las puertas de la locura.” (Alain SUPIOT: “Homo Juridicus”, Ed. Siglo XXI, Buenos Ares, 2007, pags. 100/1).

[10] El famoso “imperativo categórico” constituye en este aspecto una fabulosa máquina de conversión de “ser” en “deber ser”, de sostenimiento humanamente imposible ya que su condición es el infinito universal.

[11] Sobre el diagnóstico de la relación entre el pensamiento jurídico, el científico y el teológico: “La cuestión que me parece útil plantear es ésta: ¿el jurismo occidental persigue un ideal de interpretación verdadera que sería en definitiva otra versión de la ciencia ideal?. La pregunta es de envergadura porque si no fuera así, significaría que la noción de normatividad no es del todo la que suponemos cuando hablamos del derecho y los juristas de hoy tienen alguna dificultad en mantener la separación necesaria entre el espacio del intérprete y la referencia absoluta. Es decir, estarían a punto de transformarse en teólogos de la Ciencia  (Pierre LEGENDRE: “El inestimable objeto de la transmisión – Lecciones IV”, Siglo XXI, Buenos Aires, 1996, pag. 339).

[12] KANTOROWICZ, Karl: “Los dos cuerpos del rey – Un estudio de teología política medieval”, Alianza Editorial, Madrid, 1985.

[13] AGAMBEN, Giorgio: “El reino y la gloria – Una genealogía teológica de la economía y el gobierno”, Adriana Hidalgo Ed., Buenos Aires, 2008.

[14] “El Management pretende no cojear, pretende una normalización del humano sin claudicación, es decir, sin los arreglos de la humanidad con ignorancia. ¿De qué ignorancia se trata, pues, que la eficacia científica no puede vencer?. Precisamente de ésta, estructural, de la que trata la genealogía, en relación por consiguiente con lo que la jerga freudiana designa como el índice irreductible del sujeto hablante: el inconsciente. ¿Pero por qué estas observaciones?. Para captar que la represión de la dimensión genealógica de las instituciones constituye un desconocimiento funcional”. (Pierre LEGENDRE, “El inestimable objeto de la transmisión – Lecciones IV”, Siglo XXI, Buenos Aires, 1996, pag. 225/6)

[15] “La ciencia carece de axiomas evidentes: incluso los principios más generales y seguros son postulados que pueden ser corregidos o reemplazados. A consecuencia del carácter hipotético de los enunciados de leyes, y de la naturaleza perfectible de los datos empíricos la ciencia no es un sistema dogmático y cerrado sino controvertido y abierto. O, más bien, la ciencia es abierta como sistema porque es falible y por consiguiente capaz de progresar. En cambio, puede argüirse que la ciencia es metodológicamente cerrada no en el sentido de que las reglas del método científico sean finales sino en el sentido de que es autocorrectiva: el requisito de la verificabilidad de las hipótesis científicas basta para asegurar el progreso científico.

“Tan pronto como ha sido establecida una teoría científica, corre el peligro de ser refutada o, al menos, de que se circunscriba su dominio. Un sistema cerrado de conocimiento fáctico que excluya toda ulterior investigación, puede llamarse sabiduría pero es en rigor un detritus de la ciencia. El sabio moderno, a diferencia del antiguo no es tanto un acumulador de conocimientos como un generador de problemas. Por consiguiente, prefiere los últimos números de las revistas especializadas a los manuales, aun cuando estos últimos sean depósitos de verdad más vastos y fidedignos que aquellas. El investigador moderno ama la verdad pero no se interesa por las teorías irrefutables. Una teoría puede haber permanecido intocada no tanto por su alto contenido de verdad cuanto porque nadie la ha usado. No se necesita emprender una investigación empírica para probar la tautología de que ni siquiera los científicos se casan con solteronas.” (BUNGE, Mario: “La ciencia, su método y su filosofía”, Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1997, pag. 21)

[16] La dogmática, en este sentido, es derivada de la deducción (dada una regla y un caso, obtener un resultado); el proceso es derivado de la inducción (dado un caso y un resultado, obtener una regla hipotética de lo ocurrido ) y la sentencia o decisión jurídica, es derivada de la abducción (dado un resultado y una regla, obtener el caso).

[17] “Entonces, ¿cómo el sujeto puede interpelar la ley, el Sistema jurídico, etc., si es éste el que lo hace ser?. Desde el positivismo legal, el sujeto no puede reclamar derechos frente al Sistema jurídico, sino que éste le otorga derechos, a los cuales debe someterse y cuya infracción traerá inexorablemente el castigo. Por lo que podemos ver, aquí se genera una de las más fuertes fuentes de alienación del sujeto como ser corporal, como ser viviente.” (Norman José SOLÓRZANO ALFANO: “Crítica de la imaginación jurídica – Una mirada desde la epistemología y la historia al derecho moderno y su ciencia”, Ed. Universidad Autónoma de San Luis Potosí, México, 2007, pag. 179.)

[18] “Puede expresarse, asimismo, la interpretación de un sistema axiomático como un sistema de (convenciones o de) definiciones implícitas, diciendo que equivale a la siguiente decisión: los únicos sustituyentes que se admitirán serán modelos. Pero si se lleva a cabo la sustitución con un modelo, el resultado será un sistema de enunciados analíticos (ya que será verdadero por convención). Por  consiguiente, un sistema axiomático interpretado de este modo no puede considerarse como un sistema de hipótesis empíricas o científicas (en nuestro sentido de estas palabras), ya que no puede ser refutado por falsación de sus consecuencias, pues también éstas han de ser analíticas” (Karl POPPER: “La lógica de la investigación científica”, Ed. Tecnos, Madrid, 1980, pag. 71).

[19] “Desde el marco categorial del pensamiento jurídico moderno la teoría general, particularmente de corte kelseniano, sólo es competente para dar respuesta a la pregunta por la validez (lógico-formal) de las normas jurídicas, legales y consuetudinarias, generales y particulares. Se desliza el problema de la efectividad, ya no de las normas particulares sino del ordenamiento jurídico como un todo, a una consideración eficientista (el principio de efectividad), pero se deja aislado ese miso  ordenamiento jurídico de todas las demás dimensiones de la realidad, incluidas las condiciones materiales y la trama de relaciones que posibilitan alcanzar esa efectividad. Por otra parte, hay una reducción del fenómeno jurídico a los esquemas legales; también la costumbre, por ejemplo, cuando es asumida como fuente jurídica, lo es en tanto susceptible de subordinarse a los esquemas legales, sea por la vía de la legislación, sea por la vía de una jurisprudencia sometida al esquematismo o rigorismo de la ley. Esto excluye la consideración de derechos humanos, los reduce a normas legales e invisibiliza las condiciones materiales y la trama de relaciones sociales que posibilitarían cualquier intento de realización de acciones conforme a tales derechos humanos. Finalmente, interrumpe el proyecto secularizador que suponía el derecho positivo frente a las tendencias naturalistas, al autonomizar las condiciones de validez del orden jurídico del control democrático.” (Norman José SOLÓRZANO ALFANO: “Crítica de la imaginación jurídica – Una mirada desde la epistemología y la historia al derecho moderno y su ciencia”, Ed. Universidad Autónoma de San Luis Potosí, México, 2007, pag. 225/6.)

[20] Ejemplo de deducción: Todos los vasos son cóncavos (regla), esto es un vaso (caso), luego esto es cóncavo (resultado). Ejemplo de inducción: esto es cóncavo (resultado), esto es un vaso (caso), luego, los vasos son cóncavos (regla). Ejemplo de abducción: Esto es cóncavo (resultado), todos los vasos son cóncavos (regla), luego,  esto es un vaso (caso).

[21] Cabe indicar que la regla que se adopta depende en buena medida de la rama jurídica que se entienda comprensible del caso a resolver. Así, la regla va a dar testimonio de la lógica y del sistema predispuesto por dicha rama. Al respecto, ver Ceruti, Raúl Alberto: "EL IURISNAUTA", disponible on line en http://es.scribd.com/doc/173797185/EL-IURISNAUTA-Geografias; http://philpapers.org/rec/CEREI; y https://www.academia.edu/4686759/EL_IURISNAUTA_-_Geografias, entre otras.

[22] Respecto de la noción de signo, consultar Umberto ECO: “Signo”, Editorial Labor S.A., Barcelona, 1988; acerca de la conformación de un objeto o unidad cultural determinada, consultar del mismo autor “Kant y el ornitorrinco”, Editorial Lumen, Barcelona, 1999; acerca de la producción de signos y de la elaboración de una teoría de los modos de producción de códigos de interpretación, consultar del mismo autor: “Tratado de semiótica general”, Ed. Lumen, Barcelona, 2000; acerca de la semiótica como metodología de investigación, consultar de Juan MAGARIÑOS DE MORENTÍN: “La semiótica de los bordes”, Ed. Comunicarte, Córdoba, 2008.  

[23] Acerca de la confluencia de la decisión de la norma aplicable, el caso a tratar y su resolución en el marco de una sentencia jurídica, ver el trabajo de DUNCAN KENNEDY: “Libertad y restricción en la decisión judicial: Una fenomenología crítica”, disponible on line en http://duncankennedy.net/documents/Photo%20articles/Libertad%20y%20Restriccion%20en%20la%20Decision%20Judicial.pdf.

[24] Martha NUSSBAUM, luego de indicar las dificultades definitorias y la imposibilidad estadística de cumplir con todos los presupuestos de “normalidad” respecto de la sociedad norteamericana (protestante, heterosexual, económicamente activo, no obeso, con educación media, características de difícil confluencia en una sola persona) indica respecto de quienes se instituyen o reconocen dentro de dicha categoría: “Los normales saben que sus cuerpos son frágiles y vulnerables, pero cuando pueden estigmatizar a los físicamente discapacitados se sienten mucho mejor respecto de sus propias debilidades humanas. Se sienten realmente bien, casi inmortales. Los normales saben que sus intelectos son defectuosos en muchos sentidos; todos los seres humanos poseen numerosas deficiencias en el conocimiento, el juicio y la comprensión. Pero con los discapacitados mentales en torno de ellos y estigmatizados como imbéciles, idiotas, idiotas mongoloides o gente loca, los normales se sienten sabios y brillantes. Saben también que sus relaciones con otras personas son vulnerables y que la pérdida y la traición pueden afectar a cualquiera, pero cuando estigmatizan a otro grupo como moralmente depravado se sienten positivamente virtuosos. En las relaciones sexuales, todos los seres humanos se sienten profundamente expuestos y el sexo es un sitio especial de vulnerabilidad tanto física como emocional, pero si los normales pueden marcar a cierto grupo como desviado sexualmente, eso los ayuda a evitar la vergüenza que son proclives a sentir. En síntesis, lanzar la vergüenza hacia afuera, al marcar los rostros y los cuerpos de los demás, los normales alcanzan un tipo de armonía sustituta; satisfacen su deseo infantil de control e invulnerabilidad.” (Martha NUSSBAUM: “El ocultamiento de lo humano” Katz, Buenos Aires, 2006, pag. 256/7.) Basta revisar la publicidad contemporánea para darse cuenta de cuál es el prototipo en el que nos sentimos representados, reflejados y con el cual aspiramos a identificarnos.

[25] Al respecto, y para una revisión de toda la sorprendente (en cuanto se niega con el dogma lo que el principio de realidad demuestra acabadamente a diario) problemática en torno de las denominada discriminación activa, véanse las resistencias provocadas por el criterio de vulnerabilidad en el ámbito criminal y laboral, ámbitos en los que aún se niegan situaciones de inocultable privilegio y marginación, y las problemáticas atinentes a las visiones culturales divergentes con relación a la propiedad, cuya última manifestación en estos días fue la eliminación de la propiedad colectiva del proyecto de unificación del código civil y comercial.  En el marco de la jurisprudencia norteamericana, en el trabajo conjunto de POST, Robert y SIEGEL, Reva “Constitucionalismo democrático – por una reconciliación entre Constitución y pueblo-“, Editorial Siglo XXI, Buenos Aires, 2013 especialmente los capítulos 4° y 5°) y el trabajo de Ronald DWORKIN en “Una cuestión de principios" Editorial Siglo XXI, Buenos Aires, 2012, especialmente su Parte V. 

[26] De lo que seguiría que el dueño de una cosa no sólo es dueño de ella en cuanto funcional a los servicios o producciones para los cuales fuera realizada, sino también dueño de los daños, la basura, la contaminación y el sufrimiento causado por ella o con razón de ella.

[27] Pretendiendo formular un sistema jurídico en base a la consideración de su lógica interna, Alchourrón y Bulygin, con honestidad intelectual se ven obligados a fundar una de sus necesarias condiciones en una ficción: “El postulado de la plenitud hermética del derecho es una ficción tendiente a ocultar el hecho de que las exigencias expresadas en los principios de inexcusabilidad, justificación y legalidad son conjuntamente insostenibles, ya que imponen a los jueces obligaciones imposibles de cumplir. Pero estos principios están fuertemente arraigados en el pensamiento jurídico y este hecho explica la extraordinaria vitalidad del postulado de la plenitud” (Carlos ALCHOURRÓN y Eugenio BULYGIN: “Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales”, disponible on line en http://www.biblioteca.org.ar/libros/89293.pdf, y en http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/45707392103492762565679/index.htm,  Capítulo IX, punto 7).

[28] Un buen ejemplo de este modo de acceder al conocimiento de la norma, lo es el edificio construido durante ya dos siglos, de la Teoría del Delito, como esquema conceptual que pone en crisis para cada caso concreto la aplicación de una norma en particular, examinándola en razón de sus condiciones de producción e imputación (principio de legalidad y noción de tipicidad), de sus condiciones de justificación con referencia a la integralidad de las normas positivas (antijuridicidad), de sus condiciones de validez, de sus condiciones de reprochabilidad, vinculadas a los principios del derecho punitivo (libertad, culpabilidad) y de sus condiciones de exigibilidad, vinculados a la noción de orden jurídico y sus funciones y atribuciones (atribuibilidad), y otros institutos generados jurisprudencial y dogmáticamente, muy pocas veces receptado en la norma, y que pretenden precisamente efectuar su puesta en crisis en el proceso de su observancia o aplicación.

[29] La noción del “principio de realidad” desarrollada en el ámbito del Derecho Laboral, resulta a todos sus efectos extensible a todas las ramas jurídicas, como único modo de sustraerse a la ficción y por ende a la arbitrariedad de la fijación normativa distorsionada, en tanto método de control de la abstracción del caso en un plexo de normas y de la aplicabilidad de dichas normas a tal caso.

 

 

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1 comentario

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MªJose Fernandez25 d octubre d 2014 a las 18:53 (UTC)
Ufffff....!!!!

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